La delibera 576 del 28 luglio 2021 chiarisce i riferimenti normativi del rinnovo
Lo si sa, e più volte l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) lo ha ribadito, e con la Circolare suddetta non cambia opinione, ma chiarisce il punto offrendo i dovuti riferimenti legislativi.
La delibera-anac-28.07.2021-576 si riferisce nello specifico al rinnovo di un appalto per la manutenzione di apparecchiature tecnico-medicali alla ditta alla quale era scaduto il contratto, in attesa di pubblicare e terminare la nuova gara di appalto.
Ribadendo che il rinnovo di un contratto in essere non è ammesso per il Codice dei Contratti, ANAC illustra i rari e del tutto straordinari casi nei quali si può procedere al cosiddetto “rinnovo tecnico”:
A riguardo occorre considerare che nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62. La proroga ed il rinnovo si traducono infatti in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 (Delibera Anac n. 304 del 1.4.2020).
A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, vi è una residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all’opzione di proroga cd. tecnica, ovvero
quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.
Ad oggi la proroga d. tecnica è codificata dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016; tuttavia, anche prima dell’entrata in vigore di tale disposizione, cioè nella vigenza del d.lgs. 163/2006 che
disciplina la fattispecie in esame, sia l’Autorità che la giurisprudenza ne hanno individuato i limiti di applicabilità.
L’Autorità ha messo in luce come la proroga tecnica abbia carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro.
Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:
– la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018);
– la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d.
contratto ponte);
– la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n.33/2013);
– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui,
per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza
n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di
assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons.Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);
– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.
