L’Autorità Nazionale Anticorruzione, che vigila tra le altre cose sugli appalti pubblici, si è espresso sulla compatibilità tra il Codice degli Appalti e la legge 38/2021 sull’affidamento degli impianti sportivi con il parere 33/2025.
È stato evidente fin dalla pubblicazione della seconda disposizione che i principi fondanti dell’affidamento degli appalti pubblici non trovano applicazione nella norma scritta appositamente per gli impianti sportivi. Come troppo spesso capita in Italia, differenti strutture politiche prendono decisioni contrastanti tra loro, senza che nessuno intervenga ad impedirlo. Di mezzo, come sempre, rimangono i cittadini, ma non solo, anche i funzionari pubblici che sono chiamati ad applicare le regole, che non riescono a comprendere quale sia la strada corretta da percorrere.
In questa circolare ANAC non prende una posizione chiara e netta. Non potendo disconoscere una legge dello Stato, diciamo che tenta di trovare un compromesso accettabile senza dire con chiarezza quale sia la strada giusta.
La confusione tra le due norme è bene espressa nel quesito posto da un Comune, riportato nel documento, di cui riportiamo un breve estratto:
Con la citata nota, l’Amministrazione comunale di …..OMISSIS….. sottopone all’attenzione dell’Autorità un quesito relativo alle previsioni dell’art. 5 del d.lgs. 38/2021, con particolare riguardo alle modalità di affidamento della gestione di impianti sportivi. La richiedente sottolinea che sul tema sono intervenute diverse fonti normative, (……..) A parere dell’istante, quindi, sembrerebbe sussistere un’antinomia tra le disposizioni sopra richiamate, riferite allo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica e l’art. 5 del d.lgs. n. 38/2021, contemplante la possibilità di affidare direttamente, in assenza quindi di procedure selettive, la gestione di impianti sportivi ad Associazioni e Società Sportive senza fini di lucro. Per quanto sopra, quindi, l’Amministrazione chiede all’Autorità di fornire indicazioni in ordine alle disposizioni del citato art. 5 del d.lgs. 38/2021 e alla coerenza delle stesse con le norme sopra richiamate.
Il testo dell’art.5 del D. Lgs.38/2021 è il seguente:
Art. 5. Associazioni e Società Sportive senza fini di lucro
1. Le Associazioni e le Società Sportive senza fini di lucro possono presentare all’ente locale, sul cui territorio insiste l’impianto sportivo da rigenerare, riqualificare o ammodernare, un progetto preliminare accompagnato da un piano di fattibilità economico finanziaria per la rigenerazione, la riqualificazione e l’ammodernamento e per la successiva gestione con la previsione di un utilizzo teso a favorire l’aggregazione e l’inclusione sociale e giovanile. Se l’ente locale riconosce l’interesse pubblico del progetto, affida direttamente la gestione gratuita dell’impianto all’associazione o alla società sportiva per una durata proporzionalmente corrispondente al valore dell’intervento e comunque non inferiore a cinque anni.
ANAC risponde effettuando una attenta e precisa analisi degli articoli del d.lgs. n. 38/2021, specificando successivamente che:
Dalle disposizioni sopra richiamate, deriva quindi un sistema di affidamenti degli interventi di costruzione/riqualificazione e di gestione degli impianti sportivi che, pur finalizzato a promuovere l’attività delle Associazioni e delle Società Sportive in tale ambito, è comunque improntato al rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza e par condicio tra operatori economici, come può evincersi dal richiamo, più volte contenuto nelle norme indicate, alle disposizioni del d.lgs. 36/2023.
In tale contesto, l’art. 5 del d.lgs. 38/2021 (che riproduce quanto già previsto dal comma 6 dell’art. 15, del d.l. 185/2015, conv. in l.n. 9/2016, abrogato dallo stesso d.lgs. 38/2021) – norma la cui formulazione, invero, non appare chiara – contemplante l’affidamento diretto della gestione “gratuita” dell’impianto sportivo all’Associazione o alla società sportiva che abbia presentato apposito progetto di riqualificazione e ammodernamento dell’impianto stesso, non può essere letto e interpretato come disposizione derogatoria alle previsioni del d.lgs. 36/2023, posto che una simile deroga non è contenuta nella norma (si evidenzia al riguardo che l’art. 227 del d.lgs. 36/2023 richiede ai fini della deroga al Codice una espressa previsione in tal senso, assente nel caso di specie).
In tal senso, la norma potrebbe essere intesa come contemplante la possibilità, per la competente amministrazione locale, di affidare direttamente la gestione dell’impianto sportivo, nel solo caso in cui una sola Associazione o società sportiva senza scopo di lucro abbia eventualmente presentato un progetto di riqualificazione e ammodernamento, nonché di gestione dell’impianto stesso, evidentemente non più adeguato alle sue esigenze funzionali e che necessita di importanti lavori di adeguamento (come sembra derivare dall’uso del termine “ammodernamento” contenuto nella norma) e al precipuo fine (come indicato dall’art. 5) di un utilizzo teso a favorire l’aggregazione e l’inclusione sociale e giovanile.
(….)
In una logica di conformità alle disposizioni del Codice e comunitarie in materia di appalti e concessioni, la norma dovrebbe trovare applicazione esclusivamente nel caso di un affidamento di valore inferiore alle soglie comunitarie (richiedendo, invece, gli affidamenti di valore superiore a tali soglie, lo svolgimento di procedure competitive ai sensi del Codice stesso).
(….)
Più in dettaglio, quanto al profilo soggettivo, si osserva che per principio consolidato e ormai positivizzato, la mancanza dello scopo di lucro non impedisce di qualificare un soggetto come “operatore economico” abilitato a partecipare a procedure competitive. La nozione di operatore economico è infatti più ampia di quella di impresa, essendo riferita a ogni soggetto che offre sul mercato beni o servizi al fine di ricavare somme da destinare alla realizzazione del fine perseguito, che può anche essere un fine non lucrativo.
(….)
Ne discende quindi che la riserva dell’affidamento ad una Associazione/Società Sportiva senza fini di lucro non esclude la riconducibilità del contratto nell’ambito di applicazione del Codice.
Sotto il profilo della gratuità della gestione dell’impianto da affidare, aspetto dirimente per stabilire l’assoggettabilità o meno di un affidamento alla disciplina dell’evidenza pubblica, dato che il diritto unionale dei contratti pubblici e la relativa normativa di recepimento si applica ai soli affidamenti onerosi (l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 36/2023, infatti prevede che le disposizioni del Codice non si applicano ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto), la fattispecie disciplinata dall’art. 5 del d.lgs. 38/2021 appare più correttamente riconducibile ad uno schema concessorio dove l’affidatario dovrebbe trarre dalla gestione dell’impianto, presumibilmente qualificabile come dotato di rilevanza economica, una remunerazione sufficiente a coprire l’investimento e i costi di gestione, come sembra derivare dalla previsione per cui l’affidamento è condizionato alla presentazione all’ente locale di “un progetto preliminare accompagnato da un piano di fattibilità economico finanziaria per la rigenerazione, la riqualificazione e l’ammodernamento” – documento quest’ultimo che pare assimilabile al PEF nell’ambito dello schema concessorio – e dal fatto che la durata del contratto è “proporzionalmente corrispondente al valore dell’intervento”, presumibilmente per consentire al gestore di avere a disposizione il tempo sufficiente per rientrare rispetto all’investimento inizialmente sostenuto per i lavori di rigenerazione, riqualificazione o ammodernamento.
(….)
L’impostazione delineata, sia pure molto sinteticamente, nell’art. 5 del d.lgs. 38/2021, quindi, sembra presupporre la rilevanza economica almeno potenziale dell’impianto, ovvero la sua idoneità a produrre reddito, quale presupposto della sostenibilità del progetto proposto. Il riferimento, contenuto nella norma, alla “gestione gratuita”, sembrerebbe invece inteso ad escludere la corresponsione di un canone periodico, associato all’utilizzo dell’impianto sportivo, in quanto bene del patrimonio indisponibile dell’ente locale, che talvolta è posto in capo al concessionario come retaggio dell’inquadramento del rapporto concessorio come concessione di beni e non come concessione di servizi. Aspetto, questo, che non incide sul carattere oneroso della concessione e che non consente di collocarla al di fuori del perimetro del Codice in assenza di una esplicita previsione in tal senso del legislatore.
Peraltro, tali considerazioni sembrano avvalorate dalla considerazione che l’affidamento della gestione degli impianti sportivi rientra (con il CPV 92610000-0) tra i servizi alla persona elencati nell’allegato XIV della direttiva 2024/14/UE, cui l’art. 127 del codice vigente rinvia.
Conclusivamente sul punto, l’art. 5 del d.lgs. 38/2021 – contemplante una modalità di affidamento in deroga all’evidenza pubblica – deve essere letto in maniera coordinata con le norme del d.lgs. 36/2023, dettate in recepimento delle direttive appalti e concessioni del 2014, nonché con le disposizioni degli articoli 4 e 6 dello stesso d.lgs. 38/2021 e ritenuto, quindi, applicabile solo in via residuale rispetto ai citati articoli 4 e 6, esclusivamente in presenza delle specifiche e delimitate circostanze ivi previste, opportunamente motivate dall’ente locale nel provvedimento che dispone l’affidamento del contratto ai sensi dello stesso art. 5.
Più in dettaglio, considerato che la previsione in esame fa espresso riferimento all’affidamento diretto della gestione dell’impianto sportivo, con ciò derogando all’evidenza pubblica, ai fini dell’applicazione della stessa, va precisato che:
(i) sotto il profilo soggettivo, la disposizione può trovare applicazione esclusivamente nel caso in cui un’Associazione o Società Sportiva senza fini di lucro, abbia presentato all’ente locale una proposta relativa ad un impianto da riqualificare;
(ii) all’ente locale deve pervenire una sola proposta in tale senso;
(iii) la proposta, corredata da un progetto preliminare accompagnato da un piano di fattibilità economico finanziaria, deve riguardare un impianto sportivo da “rigenerare, riqualificare o ammodernare”, quindi un impianto che necessita di importanti lavori di adeguamento, in quanto evidentemente non più adeguato alle sue esigenze funzionali;
(iv) la proposta deve perseguire la finalità di un utilizzo teso a favorire l’aggregazione e l’inclusione sociale e giovanile;
(v) il valore dell’affidamento deve essere inferiore alla soglia comunitaria individuata dall’art. 14 del Codice.
In ossequio ai principi di pubblicità e trasparenza, inoltre, l’ente locale deve garantire la conoscibilità del progetto presentato, mediante pubblicazione dello stesso sul proprio sito internet.
(….)
Inoltre, posto che l’applicazione della norma determina una deroga all’evidenza pubblica e può giustificarsi esclusivamente in presenza delle specifiche e delineate circostanze ivi previste, tale applicazione deve essere opportunamente motivata dall’ente locale nel provvedimento che dispone l’affidamento del contratto ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 38/2021, con indicazione di tutti i presupposti a tal fine richiesti, come sopra illustrati.
In relazione a quanto sopra osservato, ritenuto che la disposizione dell’art. 5 del d.lgs. 38/2021, presenta una formulazione non chiara e che, ove applicata in via generalizzata e in assenza dei prescritti presupposti ivi stabiliti, può determinare una violazione dei principi, anche di derivazione comunitaria, di concorrenza, pubblicità, trasparenza e parità di trattamento, questa Autorità si riserva di adottare in materia le iniziative che riterrà più opportune al fine di definire con chiarezza l’ambito di applicazione della norma, in coerenza con le previsioni del d.lgs. 36/2023 e delle direttive appalti e concessioni del 2014.
Non si può che augurarsi che l’ANAC mantenga la promessa e si esprima su questa palese contraddizione in termini di appalti degli impianti sportivi, per i quali coesistono due disposizioni in contrasto tra loro, che causano molti dubbi ai funzionari, che un domani potrebbero essere chiamati a rispondere di danno erariale, ed al settore tutto, che non può contare su una certezza applicativa.
