TAR Puglia, 30 gennaio 2009 da www.edilportale.com 13/02/2009 - Non è necessaria una gara pubblica se gli interventi edilizi per servizi collettivi rimangono in proprietà al privato. Lo ha stabilito il Tar Puglia con la sentenza 157 del 30 gennaio 2009. La pronuncia ha escluso l’applicabilità dell’articolo 32 del Decreto Legislativo 163/2006, Codice dei Contratti Pubblici, secondo il quale è prevista la procedura ad evidenza pubblica per la realizzazione di servizi di interesse collettivo promossa direttamente dai proprietari dell’area. La fattispecie, che costituisce un mero esercizio dello ius aedificandi da parte del proprietario, non è inquadrabile nell’ambito della realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti al Comune per il rilascio del permesso di costruire. Secondo i giudici non si configura quindi l’ipotesi di realizzazione di opere pubbliche, che altrimenti dovrebbe essere disciplinata dal Codice dei Contratti Pubblici. Il privato deve solo permettere la fruibilità dell’opera alla collettività attraverso la pubblicità dei vincoli di destinazione e la stipula di una convenzione che impegna le parti a rispettare l’uso previsto. La decisione in tal senso è stata motivata con riferimento alle norme tecniche di attuazione del Piano regolatore generale, che consentono la proprietà privata per le opere di urbanizzazione secondaria, fatta salva la possibilità per il Comune di realizzare direttamente l’opera acquisendo l’area entro 12 mesi dalla presentazione dell’istanza da parte del privato. Dal momento che il Comune non ha espropriato il suolo né ha provveduto ad esercitare il diritto nei termini stabiliti, rimane al privato la possibilità di realizzare direttamente l’infrastruttura sul proprio suolo. Resta fermo l’onere, da assumere attraverso una convenzione, di garantire la destinazione d’uso dell’opera a favore della collettività.
Sentenza Consiglio di Stato 26 gennaio 2009, n. 344, commento di www.lavoripubblici.it Il possesso dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica (tra cui quello della regolarità contributiva) occorre fin dalla data di presentazione della domanda, ma, dovendo il requisito della regolarità contributiva essere accertato anche dopo l'aggiudicazione della gara stessa, ove si verifichino irregolarità contributive successive alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, si può acconsentire alla regolarizzazione fino al momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione.
Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza n. 344, mediante la quale il Consiglio di Stato, lo scorso 26 gennaio, è intervenuto in merito ricorso presentato per l'annullamento della sentenza del TAR che revocava l'aggiudicazione dell'appellante in quanto una delle società consorziate alla stessa non era in regola con i requisiti di regolarità contributiva.
Alla sentenza del TAR, la società ricorrente lamentava: - che il ricorso di primo grado era stato presentato otto mesi dopo l'aggiudicazione della gara, ritenendo che il termine di ricorso decorra dalla data di pubblicazione dell'avviso di avvenuta aggiudicazione sulla G.U. della Comunità europea.;
- che il capo di sentenza di primo grado che ha ritenuto insussistente il requisito della regolarità contributiva in capo ad una delle società consorziate si basava sulla nota INAIL del 19 aprile 2005, da cui risulta che fino a tale data una delle società non era in regola con i versamenti all'INAIL per il periodo 2002-2004, ma non teneva in considerazione la successiva nota INAIL del 22 aprile 2005, n. 3581, da cui si evince che la società in questione era stata ammessa al pagamento rateizzato del proprio debito nei confronti dell'INAIL.
- che era sufficiente il possesso del requisito di regolarità contributiva da parte della società consortile, dato che il requisito in questione non rientra tra quelli speciali attinenti alla capacità tecnica ed economica, ma è invece un requisito generale di carattere morale.
Per quanto concerne il primo punto in esame, i giudici di Palazzo Spada, in linea con quanto sostenuto in primo grado, hanno ricordato che il termine di impugnazione decorre dalla data di piena conoscenza, ovvero dalla pubblicazione dei provvedimenti, quando questa sia prevista da leggi o regolamenti, mediante pubblicità obbligatoria, l'unica prevedibile ex ante, e non a quella facoltativa, la cui attuazione dipende da scelte discrezionali e non esternate della pubblica amministrazione (come per il caso della pubblicazione sulla G.U. della CE).
Sul secondo punto, il Consiglio di Stato ha ricordato che secondo quanto previsto dalle delibere 117/2007, 102/2007, 28/2007 e 89/2006 dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici l'ammissione a pagamento rateizzato del debito previdenziale rende regolare la posizione contributiva del concorrente a gara di appalto. Tuttavia, i giudici hanno osservato che, nel vigore del d.lgs. 158/1995, la regolarità contributiva era condizione di ammissione alla gara, e pertanto doveva essere posseduta sin dalla data di presentazione dell'offerta, ed entro la data di scadenza del bando.
Lo stesso Consiglio di Stato con la sentenza n. 2876 del 2007 ha ribadito il consolidato principio secondo cui occorre il possesso dei requisiti di partecipazione (tra cui quello della regolarità contributiva) fin dalla data di presentazione della domanda, limitandosi ad aggiungere che dovendo il requisito della regolarità contributiva essere accertato, in via dinamica, anche dopo l'aggiudicazione, in sede di stipulazione ed esecuzione del contratto, ove si verifichino irregolarità contributive successive alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, si può acconsentire alla regolarizzazione fino al momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione.
Nel caso in questione, il requisito della regolarità contributiva è sopraggiunto solo oltre la data di scadenza del bando, e anche oltre la data di aggiudicazione.
Infine, non può essere condiviso l'assunto secondo cui era sufficiente la regolarità contributiva in capo alla società consortile, in quanto lo stesso non rientra tra quelli speciali attinenti alla capacità tecnica ed economica, ma è invece un requisito generale di carattere morale, che deve essere accertato nei confronti di tutte le componenti soggettive di un dato concorrente.
A cura di Ilenia Cicirello
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di Alfredo Matranga - da www.diritto.it Leggi l'articolo sul sito di diritto.it Non è ammissibile una società mista «aperta» o «generalista» cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici Sulla base di questo principio i Giudici di Palazzo Spada, con la sentenza n. 824/2009, hanno respinto il ricorso avverso la pronuncia del TAR Abruzzo – Pescara, Sezione I, n. 140/2008, considerando ormai superato quanto disposto in una sentenza, relativamente recente, della V Sezione del CdS (n. 272/2005) la quale aveva ritenuto legittima la concessione senza gara del servizio pubblico ad una società mista a capitale pubblico maggioritario. Il Consiglio di Stato, ancora una volta, è stato chiamato a definire i contorni dell’ in house providing e, dopo aver ribadito, richiamando, fra le altre, la nota plenaria n. 1 del 2008, la legittimità dell’affidamento diretto del pubblico appalto ad una società mista costituita per una specifica missione a seguito di una gara espletata sia per la scelta del socio privato che per l’affidamento dello specifico incarico, ha escluso il diretto affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all’affidamento rientrante nella specifica missione sulla base della quale era stata espletata la gara per la scelta del socio privato. Questo a significare che l’ambito di operatività della società mista è limitato all’affidamento iniziale e questa non può ottenere, senza gara, ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario. Avv. Alfredo Matranga Dott. Francesco De Santis
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